As sociedades simples
São classificadas como Sociedades Simples:
a) Sociedade de advogados. Pelo que dispõe a Lei 8.906 de 1994, o registro das sociedades de advogados será sempre na OAB, perante o Conselho Seccional de sua sede e o seu objeto será limitado à prestação de serviços de advocacia, razão pela qual, será sempre Sociedade Simples. A Lei 8.906/94, em seu art. 16, proíbe que as sociedades de advogados apresentem forma ou características mercantis. No entanto, ainda que a advocacia, por natureza, tente fugir do conceito mercantilista e apesar da proibição, os escritórios voltados para as necessidades do mercado, vão ganhando, cada vez mais, contornos de empresa. O tratamento fiscal, o sistema patronal e a sofisticação administrativa e organizacional lhes dão, cada vez mais, um caráter empresarial, ainda que, eventualmente, venham terceirizar certas atividades, para concentrar-se em seu objeto: o Direito.
b) Sociedade Cooperativa, independentemente de seu objeto, também é classificada como Sociedade Simples: Código Civil de 2002, artigos 1.093 a 1.096 e 982.
c) Sociedade composta por profissionais que exercem atividade intelectual, pois, não sendo eles empresários, a pessoa jurídica por eles composta, consequentemente, não é sociedade empresária; é Sociedade Simples, mesmo contando com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (Código Civil: parágrafo único do art. 966 e artigo 982). São exemplos de atividades intelectuais: (i) de natureza científica: os médicos, advogados, contadores, arquitetos, engenheiros, químicos, farmacêuticos, administradores, economistas etc.; (ii) de natureza literária: os escritores; (iii) de natureza artística: os profissionais que se dedicam ao desenho artístico ou de modas e os fotógrafos.
A questão do elemento de empresa
O parágrafo único do artigo 966 do Código Civil diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Em outras palavras: se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, ele será considerado empresário e, consequentemente, a sociedade por ele constituída será empresária.
Como identificar se a atividade do profissional constitui elemento de empresa ? Um critério que pode ser adotado é o da pessoalidade e o da impessoalidade dos serviços, embasado na noção do direito italiano sobre a matéria; se a prestação de serviços é impessoal a atividade caracteriza elemento de empresa (sociedade empresária); se a procura pelos serviços é baseada na confiança específica no profissional (pessoalidade), não caracteriza elemento de empresa (sociedade simples). Mas, como se vê, este critério só pode ser verificado na empresa em andamento.
Como proceder na constituição da empresa? Na constituição, se os sócios definirem que na sociedade contratada, eles executarão pessoalmente o objeto social, a sociedade será simples. Caso contrário, se ficar caracterizado que a organização dos fatores de produção (capital, mão-de-obra especializada, insumos, tecnologia, marketing etc.), suplantará a atuação pessoal dos sócios, será uma sociedade empresária, pois, a profissão intelectual dos sócios será abarcada pela estrutura organizacional, ou seja, constituirá elemento de empresa.
E se não estiver claro que a projetada estrutura organizacional suplantará a atuação pessoal dos sócios, ou que esta predominará sobre aquela, como definir, na constituição, o tipo societário a ser adotado (simples ou empresária)? Caberá sempre aos contratantes definirem se a sociedade será simples ou empresária, e os Órgãos de Registro não poderão interferir na opção. Os sócios serão responsáveis pela decisão e, nesta escolha, aparentemente subjetiva, poderão e deverão levar em conta aspectos objetivos, tais como, a forma de tributação do ISS, em alguns municípios mais vantajosa para a sociedade simples; a composição do nome empresarial (na sociedade simples, apenas denominação social); a possibilidade da participação de sócio cuja contribuição consista em serviços (sociedade simples); a forma de responsabilização dos sócios, dentre outros.
Nelson dos Santos – Advogado