O que você acha que mudou desde 1992? Veja meu discurso na OAB-GO em 24/06/1992.
Meu discurso na OAB-GO em 24/06/1992. Passados quase 30 anos, pouco ou nada mudou.
Abaixo meu compromisso com a OAB-GO em 1992
AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE – Consequência do contrato omisso sobre a liquidação
Em vídeo publicado Youtube em 18 de abril de 2020 (https://youtu.be/JCcNG6JuUqc) eu abordei a questão da exclusão de sócio do quadro societário, dando ênfase à importância de o contrato social regular adequadamente a dissolução (total ou parcial) para evitar a judicialização da matéria, pois, a ação de dissolução muitas vezes acaba desaguando na descontinuidade do negócio e no fechamento do estabelecimento.
Sou um defensor da dissolução extrajudicial ou administrativa, mas hoje abordarei a ação de dissolução parcial da sociedade. Por mais minucioso que seja o contrato social sobre a dissolução e a liquidação da sociedade pode restar alguma divergência que não será superada por acordo, restando, então, o amparo do Judiciário.
O Código de Processo Civil de 2015 veio inserir dentre os procedimentos especiais a ação de dissolução parcial da sociedade, o que não ocorria nos diplomas de 73 e de 39 que cuidavam apenas da dissolução total da sociedade.
O citado diploma civil, nos arts. 599 e ss, veio uniformizar as ações de dissolução parcial da sociedade pela saída de um ou mais sócios sem que isso promova o desaparecimento da empresa, em consonância, pois, com um dos princípios que norteou o Direito de Empresa, livro contido no Código Civil de 2002 – o princípio da preservação da empresa.
A dissolução parcial da sociedade ocorre em virtude de 03 eventos distintos:
O primeiro, de natureza não volitiva, consistente no óbito de sócio.
O segundo, de natureza volitiva, decorrente da manifestação da vontade de um (uns) de exclusão de outro(s).
O terceiro, também de natureza volitiva, porém, por iniciativa daquele que tomou a iniciativa de se retirar da sociedade; daquele ou daqueles.
Assim, como no processo extrajudicial, a ação de dissolução parcial em qualquer das três situações, tem o fim de dar continuidade à atividade empresarial com o (s) sócio (s) remanescente (s).
É o princípio da preservação da empresa para evitar o desemprego, a queda na arrecadação de tributos e, às vezes, até a quebra de negócios menores que fazem parte de uma cadeia de atividades.
Tornando-se inevitável a ação, a petição inicial, além de atender os requisitos indicados nos arts. 319 e 320 do CPC/2015, deverá ser instruída com o contrato social consolidado, conforme § art. 1º do art. 599 do mesmo diploma.
Pelo que extraímos dos incisos I, II e III do citado art. 599, a ação de dissolução parcial pode ter por objeto:
- Apenas o pleito da dissolução parcial; ou
- O pedido de dissolução cumulado ao pedido de apuração de haveres; ou
- Apenas o pedido de apuração de haveres no caso da exclusão ou retirada já ter se resolvido extrajudicialmente; neste caso, o correto seria chamar a ação de “apuração de haveres” somente.
A ação de dissolução parcial pode ter por objeto as sociedades simples, as sociedades empresárias, dentre elas as sociedades anônimas de capital fechado, quando um os mais sócios, detentores de pelos menos 5% do capital social demonstrarem não poder a sociedade anônima preencher o seu fim, como previsto na Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 206, inc. II, alínea “b”.
Na forma do art. 600 do CPC/2015 a ação pode ser proposta:
I – Pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade;
II – Pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido;
III – Pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;
IV – Pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito;
V – Pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou
VI – Pelo sócio excluído.
Já o parágrafo único do art. 600 dispõe que “O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.”
A citação está regulamentada no art. 601.
Segundo o art. 603, havendo concordância expressa e unânime, o juiz decretará a liquidação, passando à fase de liquidação.
Havendo contestação do réu, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto nos arts. 599 e ss.
A questão da apuração e pagamento dos haveres está regulada no art. 604, inclusive a nomeação de perito judicial.
O Juiz deverá fixar a data da resolução da sociedade observado o disposto no art. 605.
Os critérios de apuração dos haveres serão fixados à vista das disposições contratuais. Sendo o contrato social omisso sobre a matéria, o Juiz observará o art. 606.
Por fim, o art. 609 dispõe que os haveres apurados serão pagos conforme disciplinar o contrato social e na omissão deste nos termos do § 2º do art. 1.031 do Código Civil de 2002, que assim dispõe:
- 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
É sobre isso que tenho alertado nas minhas publicações. A importância de contratar critérios mais brandos para evitar, seja na liquidação extrajudicial, seja na ação de dissolução parcial, a submissão à regra do § 2º do art. 1.031.
Como dispõe o art. 609 do CPC/2015, se o contrato for omisso sobre a matéria, a quota liquidada deverá ser paga em dinheiro, no prazo de 90 dias, e isso pode levar à descapitalização de todos e inviabilizar a continuidade da empresa.
Nelson Abrille dos Santos
12/09/2020.
NOME EMPRESARIAL – EMPRESÁRIOS E SOCIEDADES
FORMAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL DE EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E DE SOCIEDADES EM GERAL
Em julho/2020.
INTRODUÇÃO
Este artigo é uma análise da formação do nome empresarial das pessoas jurídicas (firmas individuais e sociedades) à luz das disposições do Código Civil Brasileiro e das Instruções Normativas emanadas do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI).
O NOME EMPRESARIAL: FIRMA OU DENOMINAÇÃO
Do mesmo modo que a pessoa natural (pessoa física) as pessoas jurídicas são identificadas e individualizadas por um nome empresarial, tal como dispõe a Instrução Normativa Nº 15/2013 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) nos seus artigos 1º a 3º:
Art. 1º Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual, empresa individual de responsabilidade Ltda – Eireli, as sociedades empresárias, as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.
Parágrafo único. O nome empresarial compreende a firma e a denominação.
Art. 2º Firma é o nome utilizado pelo empresário individual, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade Ltda – Eireli.
Art. 3º Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada, em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade Ltda – Eireli.
O artigo 1.155 do Código Civil considera nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa. O modo de composição da firma ou denominação será abordado nos tópicos a seguir.
Alguns ainda utilizam o termo razão social como sinônimo de firma, denominação ou nome empresarial, porém, tecnicamente é sinônimo apenas de firma. Por outro lado, essa terminologia (razão social) não foi contemplada pelo Código Civil de 2002, razão pela qual não será utilizada aqui.
CONSULTA PRÉVIA DE NOME NA JUNTA COMERCIAL
Como não pode coexistir na mesma unidade federativa dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, a primeira providência, antes de elaborar os atos constitutivos é consultar a existência de pessoa jurídica já arquivada com o mesmo nome ou nome semelhante. Caso positivo (se existir) a solução é adotar outro nome para evitar o impedimento (exigência) no processo de arquivamento.
Por essa razão, também na transferência ou criação de filial em outro estado da federação, é necessário verificar a existência (ou não) de nome igual ou semelhante, pois, nessas circunstâncias a Junta Comercial do destino não arquivará o ato. Isso ocorrendo, primeiramente deverá antes ser alterado o nome empresarial na Junta Comercial de origem.
Às vezes acontecem coincidências interessantes na formação de nomes empresariais. Certa vez, prestando assessoria para constituição de uma sociedade limitada, os sócios pretendiam utilizar como designação a palavra LIFE (surgida das iniciais dos nomes dos sócios), acrescida do objeto social, formando a denominação social LIFE CONFECÇÕES LTDA. Ao consultar a Junta Comercial o nome, em princípio, não foi aprovado em razão da existência de registro anterior de uma sociedade estabelecida em outro município denominada LIFE JOALHERIA LTDA. Nesse último caso, foi utilizada a palavra da língua inglesa LIFE (vida em português). Num recurso administrativo explicando de onde surgiu a palavra “LIFE” (das iniciais dos sócios) para a nova empresa do ramo de confecções, o órgão de registro acabou por autorizar o arquivamento. Já se passaram quase 40 anos desse evento e não posso afirmar se o entendimento atualmente seria o mesmo.
Por fim, não são registráveis os nomes empresariais que incluam ou reproduzam, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos internacionais e aquelas consagradas em lei e atos regulamentares emanados do Poder Público.
DENOMINAÇÃO DAS SOCIEDADES SIMPLES, ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES
Para os efeitos da proteção da Lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações (parágrafo único do citado artigo 1.155).
FIRMA – DESVANTAGEM DE SUA UTILIZAÇÃO
A firma será composta pelo nome do empresário individual ou, no caso de sociedade, com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, aditada da palavra que identifique o tipo societário, por extenso ou abreviada (artigo 1.158, §§ 1º e 3º do Código Civil). Em linhas a seguir serão descritas as particularidades de cada tipo societário.
O nome civil do empresário individual, do titular da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) ou do sócio único da sociedade limitada unipessoal deverá figurar de forma completa, podendo ser abreviados os prenomes.
No caso das sociedades os nomes dos sócios poderão figurar na firma de forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes. As expressões que indicam uma ordem ou relação de parentesco (filho, júnior, neto, sobrinho etc.) não podem ser abreviadas.
Na firma o aditivo “e companhia” ou “& Cia.” poderá ser substituído por expressões equivalentes, tais como: “e filhos”, “e irmãos”, “e sobrinhos” dentre outras.
A desvantagem da utilização dos nomes dos sócios para formar a firma é que, ocorrendo a resolução da sociedade em relação a um ou mais sócios, obrigará a alteração do nome, salvo acordo preexistente sobre a matéria.
Na sociedade composta somente por pessoas jurídicas não existe a possibilidade de adoção da firma.
DENOMINAÇÃO ou DENOMINAÇÃO SOCIAL
A denominação será composta, regra geral, por um nome (que pode ser o nome de um ou mais sócios) ou por palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e/ou expressões de fantasias acrescida da designação do objeto social (ou parte dele) antes ou depois do nome, e a identificação do tipo societário, ao final, por extenso ou abreviada (artigo 1.158, §§ 2º e 3º do Código Civil).
Destaque-se que na formação da denominação não poderão ser inclusas expressões indicando atividades não previstas no objeto social.
Uma vantagem da denominação é que o afastamento de qualquer dos sócios não ensejará a alteração da denominação, além da possibilidade de ser utilizado como “Título do Estabelecimento” ou “Nome de Fantasia”, excluída evidentemente a identificação do tipo societário.
Como os nomes que figuram na denominação social não tem a função de individualizar os sócios mas sim de estabelecer a expressão diferenciadora, nada impede que o nome do sócio falecido, excluso ou retirante continue nela figurando. No entanto, recomendamos regular em contrato sobre a permanência, ou não, do nome do sócio contido na denominação social, nos casos de falecimento, exclusão ou retirada, para evitar demandas judiciais.
NOME DE FANTASIA OU TÍTULO DO ESTABELECIMENTO
Enquanto o nome empresarial (firma ou denominação) é o nome de registro, utilizado para fins jurídicos, formais e administrativos, o nome de fantasia é aquele utilizado para a divulgação do empreendimento; é o nome pelo qual a empresa é conhecida por seus clientes e o público em geral.
O nome de fantasia pode ser diferente do nome empresarial para, em alguns casos, facilitar o marketing do empreendimento. Pode também ser igual ao nome empresarial excluindo, porém, o tipo societário.
No caso das expressões de fantasia iguais ou semelhantes poderá ser utilizada se autorizada pela pessoa jurídica mais antiga registrada na Junta Comercial. O recomendável, porém, é registrar o nome ou marca no órgão nacional de registro de marcas e patentes, pois, pode acontecer de uma sociedade ser compelida administrativa ou judicialmente a mudar seu nome de fantasia por demanda de uma pessoa jurídica mais nova. Nesse o caso o direito é de quem registrou primeiro e não da empresa mais antiga. Na dúvida, é buscar a assessoria de um advogado especialista na matéria.
A cláusula contratual sobre o nome de fantasia não é obrigatória para fins de arquivamento dos atos constitutivos ou de suas alterações na Junta Comercial.
PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL E/OU DO NOME DE FANTASIA
A inscrição dos atos constitutivos nas Juntas Comerciais assegura o uso exclusivo do nome apenas nos limites da Unidade da Federação onde estiver instalado. Caso queira proteger e garantir o uso nome de fantasia ou marca em todo Território Nacional, deverá fazer o arquivamento no órgão nacional de proteção de marcas e patentes (artigo 1.166 e parágrafo único do Código Civil), como já explicado no item anterior.
Quando a marca é registrada ela passa a ser representada com um pequeno ‘R’ em um círculo.
A marca, estando registrada, além de proteger e valorizar o negócio, pode trazer rendimentos na criação de franquias.
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O empresário individual adotará como firma seu próprio nome civil acrescentando, se quiser ou se já existir nome idêntico ou semelhante, designação ou identificação de sua pessoa (ex.: João Faria Paulista) ou de sua atividade (ex.: João Faria Informática).
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI
A Lei Nº 12.441 de 2011, alterou o caput do art. 44 do Código Civil de 2002 incluindo no rol das pessoas jurídicas de direito privado a empresa individual de responsabilidade limitada, facilitando inclusive a transformação da sociedade empresária em EIRELI e vice-versa.
A EIRELI adotará como firma o nome civil do seu titular acrescido da palavra “EIRELI”.
Do mesmo modo que no empresário individual, na existência de nome empresarial idêntico ou semelhante, a firma da EIRELI poderá ser acrescida de expressão mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade.
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
A sociedade em nome coletivo é regulada pelos arts. 1.039 e seguintes do Código Civil, sendo que somente pessoas físicas podem compor o quadro societário, permitindo-se a utilização apenas do nome empresarial tipo firma.
Na sociedade em nome coletivo, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é solidária e ilimitada e por isso é pouca usada. Assessoramos, em mais de 40 anos de vida profissional, apenas uma sociedade constituída do tipo mencionado.
Se a sociedade por composta, por exemplo, por João Silva, Antonio Oliveira, e Manoel Santos, a firma deverá conter os nomes dos sócios, senão de todos, de alguns deles ou, em último caso, de um deles, acrescido do aditivo “e companhia” por extenso ou abreviado. Exemplos: 1) Silva, Oliveira e Santos; 2) João Silva, Oliveira e Cia; 3) Manoel Santos e Cia. Observe que não identificação do tipo societário na firma (nome empresarial).
A conjunção aditiva “e” (e Cia.) pode ser substituída pelo sinal ou caractere “&” (& Cia.). Exemplos: 1) Silva, Oliveira & Santos; 2) João Silva, Oliveira & Cia; 3) Manoel Santos & Cia.
SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada regulada pelos arts. 1.052 e seguintes e pelas normas aplicáveis à sociedade limitada, tudo do Código Civil, poderá adotar firma ou denominação.
No caso de firma, a sociedade limitada, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia” (ou “& companhia”) e da palavra “limitada”, por extenso ou abreviados.
Sendo sócios de uma limitada: João Silva, Antonio Oliveira, e Manoel Santos, teríamos os seguintes exemplos de firmas: 1) Silva, Oliveira e Santos Ltda.; 2) João Silva, Oliveira e Cia Ltda.; 3) Manoel Santos e Cia. Ltda. Como no exemplo da sociedade em nome coletivo, poderemos substituir a conjunção aditiva “e” pelo sinal ou caractere “&”.
No caso da denominação de sociedade limitada (nome ou expressão de fantasia + objeto da sociedade + limitada, podendo o objeto vir em primeiro lugar), apresentamos alguns exemplos:
- Paulista Comércio de Gás Ltda.
- Gás Comercial Paulista Ltda.
- JAM Comércio de Materiais de Construção Ltda.
- João Silva Comércio de Materiais para Construção Ltda.
- COMAC Comércio de Materiais de Construção Ltda.
- e outros desdobramentos semelhantes.
Como dito alhures, uma vantagem do uso da denominação é não ter que alterá-la no caso de afastamento de sócios, além da possibilidade de ser utilizado como “Título do Estabelecimento” ou “Nome de Fantasia”, excluída evidentemente a identificação do tipo societário (Ltda).
SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL
A Lei Nº 13.874 de 20/09/2019, agregou 02 parágrafos ao artigo 1.052 do Código Civil, possibilitando a constituição de sociedade limitada unipessoal.
A firma da sociedade limitada unipessoal deverá conter o nome civil do único sócio acrescido da palavra “limitada” por extenso ou abreviada.
Do mesmo modo que quanto o empresário individual ou a EIRELI, na existência de nome empresarial idêntico ou semelhante, a firma da sociedade limitada unipessoal poderá ser acrescida de expressão mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
A sociedade em comandita simples regulada pelos arts. 1.045 e seguintes do Código Civil será composta por duas categorias de sócios: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários (pessoas físicas ou jurídicas) obrigados somente pelo valor de sua quota.
Numa sociedade em comandita simples não se admite a denominação, sendo que a firma deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados acrescido do aditivo “e companhia” por extenso ou abreviado, da mesma forma que nos exemplos acima da sociedade em nome coletivo.
Tanto a comandita simples, quanto a comandita por ações (a seguir analisada) são tipos societários pouco utilizados.
SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
A sociedade em comandita por ações operará sob firma ou denominação e é regulada pelos arts. 1.090 e seguintes do Código Civil, tendo seu capital dividido em ações. Rege-se pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas, sem prejuízo das disposições contidas no Código Civil.
No nome empresarial sob a forma de firma a sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes, com o aditivo “e companhia” ou “& companhia” por extenso ou abreviado, acrescida da expressão “comandita por ações”.
Sendo diretores ou gerentes: João Silva, Antonio Oliveira, e Manoel Santos teríamos os seguintes exemplos de firmas: 1) Silva, Oliveira e Santos – Comandita por ações; 2) João Silva, Oliveira e Cia – Comandita por ações; 3) Manoel Santos e Cia. – Comandita por ações.
A sociedade em comandita por ações poderá usar denominação, ou seja, um nome ou expressão de fantasia, com indicação do objeto, seguida da expressão “em comandita por ações” por extenso ou abreviada. Exemplos:
- Comac Supermercado – Comandita por ações;
- Paulista Indústria de Gás – Comandita por ações;
SOCIEDADES ANÔNIMAS OU COMPANHIAS
Nas sociedades anônimas ou companhias o capital divide-se em ações e rege-se por lei especial (Lei Nº 6.404/1976) aplicando-se-lhe, nas eventuais omissões, as disposições do Código Civil.
Da análise do art. 3º da Lei Nº 6.404/1976 extrai-se que na sociedade anônima permite-se somente a denominação formada por um nome ou expressão de fantasia acompanhada da expressão “companhia” (apenas no início) ou “sociedade anônima” (tanto no início quanto no final) ambas por extenso ou abreviadas. Nada impede a inclusão do objeto social, mas não é obrigatório. Exemplos:
- Comac S/A.;
- S/A Comac;
- Paulista;
- Paulista Indústria de Gás;
- S/A Paulista de Gás;
- Paulista S/A;
- Paulista Gás S/A;
SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – SPE
A inclusão da sigla SPE no nome empresarial é facultativa. Na formação do nome da sociedade de propósito específico, além dos critérios para formação do tipo jurídico escolhido, observar-se-á o seguinte:
- Limitada – a sigla SPE, quando adotada, deverá vir antes da expressão Ltda.;
- Sociedade Anônima – a sigla SPE, quando adotada, deverá vir antes da expressão S/A.;
- Empresa individual de responsabilidade limitada – a sigla SPE, quando adotada, deverá vir antes da expressão EIRELI.
EMPRESA SIMPLES DE CRÉDITO – ESC
O nome empresarial da Empresa Simples de Crédito – ESC, de que trata a Lei Complementar nº 167/2019, deverá conter a expressão “Empresa Simples de Crédito”, observados os demais critérios de formação do nome do tipo jurídico escolhido, além do seguinte:
- a) Empresa Individual, a expressão “Empresa Simples de Crédito” deverá vir ao final da firma;
- b) Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – a expressão “Empresa Simples de Crédito” deverá vir antes da expressão EIRELI;
- c) Limitada, a expressão “Empresa Simples de Crédito” deverá vir antes da expressão LTDA.
Na formação do nome da sociedade simples de crédito não poderá constar a expressão “banco” ou outra expressão que identifique instituição que depende de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar.
CONCLUSÃO
O nosso entendimento é que na formação do nome empresarial, seja sob a forma de firma ou de denominação, o empresário ou sócios de sociedades devem adotar toda a cautela e cuidado não só para evitar futuras contendas administrativas ou judiciais, mas também para ancorar estratégias de marketing e ainda valorizar o empreendimento.
Nelson Abrille dos Santos
Dividindo conhecimento.
A responsabilidade dos sócios na sociedade limitada
A regra geral: responsabilidade limitada
A responsabilidade dos sócios, regra geral, é limitada ao valor do quinhão do capital social com que se comprometeu no contrato social. Sócios e pessoa jurídica são sujeitos distintos e as obrigações desta não se podem imputar àqueles. Este limite, na sociedade limitada, é uma regra jurídica de estímulo às atividades econômicas. É condição necessária às atividades empresariais, no mundo capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos e inovações.
Os credores negociais (bancos, atacadistas, fornecedores etc.) de uma sociedade limitada devem calcular o risco que correm, sabendo que, em princípio, tem somente o patrimônio social por garantia. Quando uma instituição financeira abre crédito a uma limitada, e se, de sua análise, considerar o risco elevado adota medidas para se proteger, tais como, taxas de juros mais elevadas, exigência da coobrigação dos sócios (aval, fiança ou outro tipo de garantia). No mesmo sentido, os atacadistas e fornecedores, para evitar prejuízos com a responsabilidade limitada dos sócios, tomam medidas semelhantes e, ainda, ao compor seus preços, embutem neles uma taxa de risco. É uma forma de socialização de perdas ante a possibilidade de quebras empresariais.
Exceções à regra da responsabilidade limitada
A regra de limitação da responsabilidade dos sócios ao montante de suas quotas comporta exceções, ou seja, eles respondem pelas dívidas sociais com o seu patrimônio particular em casos excepcionais, a saber:
a) Credores não negociais (fisco, previdência, empregados)
Os credores não negociais são aqueles que não dispõem de meios para formar seus preços, acrescendo-lhes as chamadas taxa de risco, tais como, o fisco, o INSS, os trabalhadores e os titulares do direito de indenização (inclusive o consumidor).
Dentre os mencionados credores não negociais, a legislação brasileira protege apenas o fisco (CTN, artigo 135, III) e a Seguridade Social (Lei 8.620 de 1993, artigo 13), ao considerar que os sócios da limitada são devedores solidários de débitos tributários e previdenciários.
No caso de débitos tributários, a lei atribui ao sócio gerente (sócio administrador no Código Civil em vigor) a condição de responsável pelas obrigações tributárias da limitada e, por isso, o fisco pode acionar diretamente referido sócio, independente da situação da sociedade. Quanto ao INSS a legislação responsabiliza os sócios (gerentes ou não) de forma solidária, o que possibilita o ingresso da execução fiscal diretamente contra os mesmos, independente da situação patrimonial da sociedade.
Os empregados e demais credores não negociais, não contam ainda com a proteção legal concedida ao Fisco e ao INSS, estando, por hora, sujeitos à regra geral, ou seja, a regra da limitação da responsabilidade dos sócios. É de ressaltar que, quanto aos empregados, a Justiça do Trabalho, para liquidar débitos trabalhistas de sociedades limitadas, tem executado o patrimônio de sócios, como se devedores solidários fossem, se constatada a prática de atos ilícitos.
b) Capital não integralizado totalmente
Os sócios respondem pelo total do capital subscrito enquanto não totalmente integralizado na forma do Código Civil, artigo 1.052. Em outras palavras, o sócio responde pelo que já integralizou e pela soma (a sua parcela e as parcelas dos demais) que faltar a integralizar. Vejamos exemplo no quadro a seguir.
|
SÓCIOS |
SUBSCRITO |
INTEGRALIZADO |
A INTEGRALIZAR |
| Antonio Silva |
50.000 |
30.000 |
20.000 |
| João Santos |
30.000 |
20.000 |
10.000 |
| Manoel Oliveira |
20.000 |
20.000 |
0 |
| TOTAIS |
100.000 |
70.000 |
30.000 |
O montante que os credores podem cobrar dos sócios é 30.000 (a integralizar). Se o executado é Antonio ele paga os 30.000 e tem direito de regresso contra João no valor de 10.000. Se o executado é João ele paga 30.000, sendo 10.000 que devia, e regressivamente cobra 20.000 de Antônio. Se o executado é Manoel, ele será responsabilizado pelos 30.000, como direito de regresso contra Antonio (20.000) e João (10.000).
Qualquer credor, seja negocial, seja não negocial, beneficia-se dessa exceção à limitação da responsabilidade dos sócios.
Nas sociedades limitadas, ao contrário das sociedades anônimas, os sócios não são obrigados a exibir quando do registro na Junta Comercial, o comprovante das entradas depositadas em banco em nome da sociedade. No entanto, se comprovada a fraude, o que pode feito especialmente por perícia, que os sócios não contribuíram de fato com o valor formalmente referido como integralizado, eles responderão pela diferença.
Com relação a responsabilização pela falta de integralização do capital, somente depois de executados todos os bens da sociedade, o patrimônio particular do sócio poderá ser alcançado (Código Civil, artigo 1.024). Nenhum credor tem individualmente ação para promover a responsabilidade por falta de integralização do capital. O direito cabe unicamente à comunhão dos credores e tem por pressuposto a decretação da falência da sociedade.
c) Responsabilidade por irregularidades
A limitação da responsabilidade dos sócios da limitada não pode ser utilizada como instrumento para a prática de atos irregulares.
As deliberações contrárias a dispositivos contratuais ou à legislação tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente (ou seja, por escrito) as aprovaram (Código Civil, artigo 1.080). Neste caso, o ato ilícito é manifesto, não se oculta. Exemplo: concessão de aval pela sociedade, quando proibido (como regra geral é) pelo contrato.
Existem, no entanto, atos irregulares que só se revelam se houver uma “quebra” judicial do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica (desconsideração da personalidade jurídica). Em outras palavras, ocorrendo a falência da sociedade empresária e constatada a prática de atos aparentemente legais (negócios entre sócios e a sociedade, constituição de uma nova empresa do mesmo ramo etc.) mas que geraram prejuízos a credores de qualquer natureza, o juiz, na apreciação do caso, poderá afastar o princípio da autonomia patrimonial entre sócios e a sociedade e, consequentemente, desconsiderar a regra geral da limitação da responsabilidade dos sócios.
A responsabilização por irregularidades não depende da prévia execução dos bens sociais. No caso de uma fiança, por exemplo, concedida ao arrepio de cláusula contratual, o credor pode executar o devedor principal (o afiançado), a sociedade limitada (a fiadora) ou os sócios que autorizam a fiança.
A pretensão contra os administradores, por atos violadores da lei ou do contrato, prescreve em 03 (três) anos contados da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido, ou da reunião, ou da assembleia que dela deva tomar conhecimento (Código Civil, artigo 206, § 3º, VII, b). Isso em relação à ação da sociedade contra o dirigente. No que se refere a terceiros prejudicados, o prazo será de dez anos (Código Civil, artigo 205). [i]
Outras responsabilidades de sócios e administradores
Aplica-se aos administradores e sócios das sociedades limitadas que adotarem como legislação de regência supletiva as normas das Sociedades Simples (S/S), a regra geral do “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios” (Código Civil, artigo 1.011). Além da responsabilidade solidária perante a sociedade e terceiros prejudicados, quando agirem com culpa funcional, os sócios e administradores responderão pelos seguintes atos e condutas, na forma do disposto no diploma civil brasileiro:
a) Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, seja na constituição, seja para aumento do capital, respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade, ou da alteração contratual que formalizou o aumento (§ 1º do art. 1.055).
b) Pela falta de prestação de contas justificadas aos sócios de sua administração e de apresentação do inventário e balanços anuais nos prazos previstos (artigo 1.020 c/c artigo 1.065).
c) Se, no contrato da limitada, não houver previsão expressa da adoção da lei das sociedades anônimas como regência supletiva, a sua legislação de regência supletiva será a das Sociedades Simples (artigo 1.053 e seu parágrafo), e, neste caso, o cedente, na cessão total ou parcial de cotas, responde solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e a terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio, até 2 anos depois de averbada no registro de empresas a modificação contratual (artigo 1.003 e seu parágrafo).
d) Na forma do art. 1.059, os sócios são obrigados a devolver à sociedade as quantias retiradas a qualquer título, bem como os lucros porventura recebidos, quando pagas ou distribuídas em prejuízo do capital social.
e) Respondem solidariamente os administradores que autorizaram e os sócios que receberam lucros ilícitos ou fictícios, conhecendo ou devendo conhecer da ilegalidade (artigo 1.009).
f) Responde por perdas e danos o sócio que participar de deliberação para aprovar, graças ao seu voto, operação de seu interesse e contrário ao da sociedade (artigo 1.010, § 3º).
g) Responde pessoal e solidariamente o administrador nomeado em documento apartado, pelos atos que praticar antes de requerer a averbação do documento no registro próprio (artigo 1.012).
h) Responde o administrador perante a sociedade por perdas e danos decorrentes de operações realizadas sabendo, ou devendo saber, que agia em desacordo com a maioria (§ 2º do artigo 1.013).
i) Responde o administrador pelos atos praticados com infração do contrato se, no silêncio do contrato, puder praticar todos os atos relativos à gestão da sociedade (artigo 1.015).
j) Por culpa ou dolo no desempenho da função, responde o administrador solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados (artigo 1.016).
k) Responde o administrador pelos prejuízos, se ocorrerem, na aplicação de créditos ou bens sócios em proveito próprio ou de terceiros, sem o consentimento escrito dos sócios, além do pagamento ou restituição à sociedade do principal mais os lucros cessantes (artigo 1.017).
l) Responde o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, participe da correspondente deliberação (artigo 1.017, parágrafo único).
Como se vê, o Código Civil de 2002 buscou, em resumo, cercear o uso da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos, em prejuízo da própria sociedade e de terceiros, propiciando maior segurança aos contratantes e aos negócios envolvidos.
O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: (I) se a limitação dos poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; (II) provando-se que era conhecida do terceiro; e (III) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (Código Civil, artigo 1015, parágrafo único e seus incisos).
[i] Campinho, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. – Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 258.
Nelson dos Santos
Advogado
Importância e requisitos do contrato social
A importância do contrato social
No momento da constituição de uma sociedade há uma convergência de interesse dos parceiros (ganhar dinheiro juntos, obter lucros), mas essa convergência deixa de existir no momento da repartição, seja dos ganhos, seja das perdas. Esta contradição se manifesta de forma mais eloquente nas limitadas, onde, regra geral, os sócios são pessoas que se conheciam antes da constituição da sociedade, são amigos ou parentes. Como nesse tipo de sociedade há, quase sempre, um completo envolvimento dos cotistas, a repartição dos sucessos ou dos insucessos do empreendimento deve levar em conta, além da cota-parte de cada um no capital social, o empenho pessoal na organização e na administração do negócio. No início (na constituição) há um grande entusiasmo, mas, com o passar dos dias, afloram os interesses conflitantes; o sócio (e até seus familiares) começa a achar que os sucessos, a remuneração pelos cargos de direção, o uso dos bens e dos recursos humanos da sociedade, as mordomias etc. é desproporcional – em seu desfavor, é claro! – à sua dedicação e competência. Para “administrar” esses interesses conflitantes (mais comuns nos pequenos empreendimentos), e evitar que o entusiasmo inicial se transforme, mais adiante, em “dor de cabeça” e até na interrupção do empreendimento, é indispensável um contrato social prevendo todas as situações possíveis a cada caso em particular, não deixando para cada sócio estabelecer individualmente o seu critério para medir, principalmente, as contribuições subjetivas.
Requisitos gerais de validade do contrato
Os requisitos para validade de qualquer ato jurídico, incluindo-se ai os pertinentes ao contrato social, são o (I) agente capaz, (II) o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e (III) a forma legal (CC/2002, artigo 104).
Quanto à capacidade dos sócios (agente capaz), o Código Civil dispõe sobre a possibilidade de o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança, por meio de representante ou devidamente assistido, observado o que dispõe o art. 974 e os §§ 1º e 2º e o art. 975 e seus parágrafos.
O segundo requisito, o objeto lícito, não comporta maiores considerações, ou seja, é nula a sociedade contratada para a exploração de atividade ilícita (exemplo: comércio de narcóticos), impossível (venda de entusiasmo) ou sem fim determinável.
O terceiro requisito, a forma legal, é a escrita, por instrumento particular ou público, lavrado em cartório de notas, onde o tabelião reduz a termo, em escritura, a vontade manifestada pelas partes contratantes. Tanto o instrumento particular, quanto o público, devem conter as cláusulas essenciais e ostentar o visto do advogado (Lei 8.906/94, artigo 1º, § 2º).
Requisitos particulares do contrato social
O contrato social deve preencher também esses dois requisitos decorrentes de sua natureza particular (CC/2002, artigo 981) que são:
1) A obrigação recíproca dos sócios de contribuir para a exploração da atividade empresarial, vedado às limitadas a participação de sócio cuja contribuição consista em serviços (CC/2002, artigo 1.055, § 2º);
2) O direito de participação nos resultados.
Nelson dos Santos
Advogado
As sociedades simples
São classificadas como Sociedades Simples:
a) Sociedade de advogados. Pelo que dispõe a Lei 8.906 de 1994, o registro das sociedades de advogados será sempre na OAB, perante o Conselho Seccional de sua sede e o seu objeto será limitado à prestação de serviços de advocacia, razão pela qual, será sempre Sociedade Simples. A Lei 8.906/94, em seu art. 16, proíbe que as sociedades de advogados apresentem forma ou características mercantis. No entanto, ainda que a advocacia, por natureza, tente fugir do conceito mercantilista e apesar da proibição, os escritórios voltados para as necessidades do mercado, vão ganhando, cada vez mais, contornos de empresa. O tratamento fiscal, o sistema patronal e a sofisticação administrativa e organizacional lhes dão, cada vez mais, um caráter empresarial, ainda que, eventualmente, venham terceirizar certas atividades, para concentrar-se em seu objeto: o Direito.
b) Sociedade Cooperativa, independentemente de seu objeto, também é classificada como Sociedade Simples: Código Civil de 2002, artigos 1.093 a 1.096 e 982.
c) Sociedade composta por profissionais que exercem atividade intelectual, pois, não sendo eles empresários, a pessoa jurídica por eles composta, consequentemente, não é sociedade empresária; é Sociedade Simples, mesmo contando com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (Código Civil: parágrafo único do art. 966 e artigo 982). São exemplos de atividades intelectuais: (i) de natureza científica: os médicos, advogados, contadores, arquitetos, engenheiros, químicos, farmacêuticos, administradores, economistas etc.; (ii) de natureza literária: os escritores; (iii) de natureza artística: os profissionais que se dedicam ao desenho artístico ou de modas e os fotógrafos.
A questão do elemento de empresa
O parágrafo único do artigo 966 do Código Civil diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Em outras palavras: se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, ele será considerado empresário e, consequentemente, a sociedade por ele constituída será empresária.
Como identificar se a atividade do profissional constitui elemento de empresa ? Um critério que pode ser adotado é o da pessoalidade e o da impessoalidade dos serviços, embasado na noção do direito italiano sobre a matéria; se a prestação de serviços é impessoal a atividade caracteriza elemento de empresa (sociedade empresária); se a procura pelos serviços é baseada na confiança específica no profissional (pessoalidade), não caracteriza elemento de empresa (sociedade simples). Mas, como se vê, este critério só pode ser verificado na empresa em andamento.
Como proceder na constituição da empresa? Na constituição, se os sócios definirem que na sociedade contratada, eles executarão pessoalmente o objeto social, a sociedade será simples. Caso contrário, se ficar caracterizado que a organização dos fatores de produção (capital, mão-de-obra especializada, insumos, tecnologia, marketing etc.), suplantará a atuação pessoal dos sócios, será uma sociedade empresária, pois, a profissão intelectual dos sócios será abarcada pela estrutura organizacional, ou seja, constituirá elemento de empresa.
E se não estiver claro que a projetada estrutura organizacional suplantará a atuação pessoal dos sócios, ou que esta predominará sobre aquela, como definir, na constituição, o tipo societário a ser adotado (simples ou empresária)? Caberá sempre aos contratantes definirem se a sociedade será simples ou empresária, e os Órgãos de Registro não poderão interferir na opção. Os sócios serão responsáveis pela decisão e, nesta escolha, aparentemente subjetiva, poderão e deverão levar em conta aspectos objetivos, tais como, a forma de tributação do ISS, em alguns municípios mais vantajosa para a sociedade simples; a composição do nome empresarial (na sociedade simples, apenas denominação social); a possibilidade da participação de sócio cuja contribuição consista em serviços (sociedade simples); a forma de responsabilização dos sócios, dentre outros.
Nelson dos Santos – Advogado
Nome empresarial – sociedade limitada
Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa (CC/2002, artigo 1.155).
Para os efeitos da proteção da Lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações (parágrafo único do artigo 1.155).
A firma (razão social) será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, aditada da palavra que identifique o tipo societário, por extenso ou abreviada (CC/2002, artigo 1.158, §§ 1º e 3º). Exemplo: uma sociedade limitada composta porJoão Silva,Antonio Oliveira, e Manoel Santos, poderá adotar uma das seguintes firmas: a)João Silva &Cia. Ltda.; b) Silva, Oliveira & Santos Ltda.; e outros desdobramentos semelhantes. A desvantagem desse tipo de composição é que o afastamento da sociedade de sócio cujo nome conste na firma, obrigará a alteração do nome empresarial (CC/2002, artigo 1.165). Na sociedade composta somente por pessoas jurídicas não existe possibilidade de adoção de firma social.
A denominação social será composta, regra geral, por um nome (que pode ser o nome de um ou mais sócios) mais a designação do objeto social, antes ou depois do nome, e a identificação do tipo societário, ao final, por extenso ou abreviada (CC/2002, artigo 1.158, §§ 2º e 3º). Exemplo: uma sociedade limitada composta porJoão Silva,Antonio Oliveira, e Manoel Santos, poderá adotar uma das seguintes denominações: a) JAM Comércio de Materiais de Construção Ltda.; b)João Silva Comérciode Materiais para Construção Ltda.; c) COMAC Comércio de Materiais de Construção Ltda.; e outros desdobramentos semelhantes. A vantagem destes exemplos é que o afastamento de qualquer dos sócios não ensejará a alteração da denominação, além da possibilidade de ser utilizado como “Título do Estabelecimento” ou “Nome de Fantasia”, excluída evidentemente a identificação do tipo societário (limitada).
Como os nomes que figuram na denominação social não tem a função de individualizar os sócios e sim de estabelecer a expressão diferenciadora, nada impede que o nome do sócio falecido, excluso ou retirante continue nela figurando. No entanto, recomendamos regular em contrato sobre a permanência, ou não, do nome do sócio contido na denominação social, nos casos de falecimento, exclusão ou retirada.
Nelson dos Santos – Advogado.
Sociedade em conta de participação – SCP
O Código Civil de 2002 não alterou as regras básicas para constituição desse tipo de sociedade previsto no revogado Código Comercial (artigos 325 e seguintes). É uma sociedade formada por dois tipos de sócios: o ostensivo e o participante (antes chamado sócio oculto).
Nas omissões do contrato e do disposto nos artigos 991 ao 996 do CC/2002, a SCP será regida pelas normas aplicáveis às sociedades simples (artigos997 a1.038), salvo, por se tratar de sociedade não personificada, as seguintes matérias: a) início das obrigações dos sócios (artigo 1.001); b) obrigações relativas às contribuições assumidas (artigo 1.004); c) proibição da exclusão do sócio de participar nos resultados (artigo 1.008); e d) dissolução da sociedade (art. 1.033), dentre outros.
Nome da SCP.
A sociedade em conta de participação não terá nome empresarial (firma ou denominação social), e quem entrará em negociação com terceiros não é a sociedade, mas, sim, o sócio ostensivo, em seu nome particular.
Categoria de sócios.
A SCP será constituída por duas categorias de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante (oculto). Cada categoria poderá ser composta por um ou mais sócios.
O sócio ostensivo.
O papel do sócio ostensivo será desempenhado pelo empresário (individual), pela sociedade empresária ou pela sociedade simples, incluindo-se, pois, as sociedades de prestadores de serviços. Havendo mais de um sócio ostensivo, o contrato deverá especificar a qual deles caberá o exercício da atividade constitutiva do objeto social, inclusive para fins de ação de prestação de contas em liquidação litigiosa. Caberá ao sócio ostensivo exercer a atividade constitutiva do objeto social, respondendo sozinho e de forma ilimitada perante terceiros, salvo se houver participação do sócio oculto naquilo que é prerrogativa do sócio ostensivo, quando, então, passará a responder solidariamente com este pelas obrigações que intervier (artigos 991 e 996 do Código Civil).
O sócio participante.
O risco do sócio participante é limitado e sua obrigação restringe-se à prestação das contribuições e outras obrigações ajustadas com o sócio ostensivo, nos termos do contrato. Nada impede que o sócio oculto se obrigue a contribuir para a formação do Patrimônio Especial com a prestação de serviços, desde que a sua contribuição não implique tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passando, consequentemente, a responder solidariamente com este, pelas obrigações resultantes da sua intervenção. Como dito, o sócio participante poderá tornar-se solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo sócio ostensivo em nome da SCP, se atuar em conjunto com este em contatos pré-negociais ou na negociação de contratos. Caberá ao sócio participante a percepção nos resultados, segundo a sua contribuição, e atendidos os investimentos e despesas realizadas e a remuneração atribuída ao sócio ostensivo conforme for pactuado.
Relações entre as duas categorias de sócios.
Os direitos e obrigações entre os sócios ostensivo e participante são os regulados pelas cláusulas contratuais. A relação entre as duas categorias de sócios (ostensivo e participante) não deverá ultrapassar a sede do sócio ostensivo, e o que dela ultrapassar será por conta deste (artigo 991 c/c com 1ª parte do artigo 993).
Objeto social.
A SCP poderá exercer qualquer objeto inerente relativo à atividade de empresário, sociedade empresária ou sociedade simples, ou seja, qualquer “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
Não é necessário que o objeto da Sociedade em Conta de Participação – SCP coincida com o do sócio ostensivo.
Segundo o artigo991, aatividade constitutiva do objetivo social será exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, como se o negócio fosse somente seu, em seu nome individual e sob sua responsabilidade.
Constituição da SCP.
O artigo 992 não exige um contrato na forma usual para constituição da SCP, podendo se dar por ajustes verbais, sendo conveniente, no entanto, prova escrita, que não se resume apenas no contrato, mas em todo e qualquer papel que contenha dizeres ou expressões, tais como: “oferecemos, aceitamos, pagaremos, etc.”. Evidentemente que o documento único ou não, deverá estipular os direitos e obrigações dos sócios, obedecendo, em linhas gerais, o que dispõe o artigo 166 do Código Civil.
Registro do contrato social da SCP
A Lei não proíbe o registro do contrato social, se instrumentalizado, mas, o registro, em qualquer órgão, se ocorrer, não confere personalidade jurídica à sociedade. A título de exemplos, analisaremos possíveis registros que poderão dar eficácia jurídica ao contrato da SCP: a) se a contribuição do sócio participante se der pela conferência de um bem imóvel ao patrimônio social, a própria escritura poderá conter as cláusulas contratuais pactuadas, bem como a averbação no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/73, artigo 167); b) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, sociedade simples que adotou um tipo de sociedade empresária (SS/LTDA., por exemplo), o contrato da SCP poderá ser registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas onde um dos sócios estiver inscrito, juntando-se o documento ao seu prontuário (Lei nº 6.015/73, art. 114, II); c) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, empresário ou sociedade empresária, o contrato da SCP poderá ser registrado na Junta Comercial de sua sede (Lei 8.934, art. 32, II, “e”); e d) se quiserem os contratantes, ou um deles, o contrato da SCP poderá ser levado ao Registro de Títulos e Documentos (Lei nº 6.015/73, art. 127), sem prejuízo de qualquer um dos registros antes citados.
O registro do contrato da SCP e o fato de terceiros tomarem conhecimento da existência da sociedade e da identidade do sócio oculto não desvirtua a sociedade.
Contabilidade da SCP
Quem obrigatoriamente deverá exercer atividade econômica organizada é o sócio ostensivo, a quem caberá manter registros confiáveis de suas operações, entre as quais aquela atividade constitutiva do objeto social, podendo o sócio participante verificar a gestão dos negócios sociais (parágrafo único do artigo 993), independentemente de cláusula contratual permissiva, respeitando-se, contudo, possíveis disposições contratuais regulando a fiscalização. O sócio ostensivo poderá criar um centro de custos dentro da sua contabilidade geral (livro diário) ou adotar um livro diário auxiliar para contabilizar as operações relativas a cada contrato.
As contribuições e o patrimônio especial
As contribuições dos sócios constituirão o Patrimônio Especial da SCP e, enquanto perdurar a sociedade, devido às obrigações recíprocas, esse patrimônio tem a finalidade especial de dar sustentação econômica ao negócio. As contribuições poderão ser constituídas de qualquer espécie de bens e serviços, conferidas de forma total ou parcial, segundo o desenvolvimento das atividades e conforme regulado em contrato.
Admissão de novos sócios
Qualquer alteração no quadro societário deverá ser prevista e regulada no contrato (artigo 995), pois, constituindo, na maioria das vezes, o objeto social da SCP um empreendimento com prazo certo de duração ou conclusão, a admissão de novos sócios poderá gerar conflito entre os sócios em decorrência da possível modificação do andamento dos negócios e do resultado antes esperado. Caberá ao ostensivo a admissão de novos sócios, sejam ostensivos, sejam participantes, e, para tanto, o contrato deverá prever e regular as condições, tais como: a) se serão exigidas, ou não, circunstâncias especiais definidas; b) quais as atribuições serão ou não reservadas ao sócio ostensivo admitido; c) com serão recalculados os resultados e sua distribuição; e, d) se o ingresso de novo sócio somente se dará, ou não, em substituição de sócio retirante.
Contrato de adesão
Dependendo da natureza do empreendimento, se for conveniente, o contrato da SCP poderá assumir a forma de contrato de adesão (artigos 423 e 424 do Código Civil) e, neste caso, deverá regular o ingresso de sócios, suas obrigações e direitos perante a sociedade.
Dissolução e liquidação
A dissolução da sociedade em conta de participação (SCP) obedecerá às normas aplicáveis às sociedades simples (artigo 1.033). A liquidação, quando litigiosa, seja em relação aos lucros auferidos, seja em relação ao Patrimônio Especial, obedecerá às normas relativas à ação de prestação de contas, previstas no artigo 914 do CPC. A ação será proposta pelo sócio ostensivo encarregado de prestar as contas, se o sócio participante se nega a recebê-la (CPC, artigo 914, II), ou pelo sócio participante, na hipótese da omissão do sócio ostensivo (CPC, artigo 914, II). Havendo pluralidade de sócios ostensivos, a liquidação litigiosa da sociedade deverá ocorrer em único processo de prestação de contas. Tendo em conta que a solidariedade entre os sócios poderá existir ou não (artigo 265 do Código Civil), o proponente da ação deverá denunciar à lide os demais. Sendo os sócios participantes os autores, deverão propor a ação contra todos os sócios ostensivos.
Falência da SCP
Limitando-se a SCP a produzir seus efeitos na órbita da relação interna entre os sócios, e estando as relações com terceiros reservadas ao sócio ostensivo, não estará sujeita à falência; quem incorrerá em falência serão seus sócios.
Falência do sócio ostensivo
Qualquer credor, até mesmo o sócio participante, se credor for do sócio ostensivo, poderá requerer sua falência, não importando se o crédito surgiu do exercício da conta de participação ou de outra atividade do mesmo. Falindo o sócio ostensivo, desfaz-se a sociedade, liquidando-se a conta de participação. O crédito do participante, se houver, será classificado como quirografário (Decreto-Lei nº 7661/45, artigo 43). Apurando que o sócio participante é devedor da conta, ele deverá complementar a contribuição a que se obrigou.
O sócio ostensivo e a insolvência civil
Não sendo o sócio ostensivo empresário ou sociedade empresária, não estará sujeito à legislação falimentar e, neste caso, revelando-se insolvente, poderão seus credores requerer a declaração da Insolvência Civil, que o CPC de 1973 disciplina sob a rubrica de Execução por Quantia Certa contra Devedor Insolvente (artigos748 a 790).
Falência do sócio participante
O sócio participante, por sua vez, se empresário, também poderá incorrer em falência. Qualquer credor particular do sócio participante poderá requerer sua falência, mas nunca tendo como fundamento a sua participação na SCP, posto que, nesta, ela não se obriga perante terceiros. Se requerida e declarada a falência do sócio oculto, o fato poderá vir a influir na conta, cujo contrato sujeitar-se-á às normas aplicáveis aos contratos bilaterais (artigo 994, § 3º), na forma do artigo 43 do Decreto-Lei 7.661/45. Existindo outros participantes, a sociedade continuará em relação a estes, excluindo-se o falido (artigo 1.030, parágrafo único); não havendo outros sócios participantes, a sociedade se desfaz (artigo 1.033, IV), se não achar o síndico conveniente para a massa. Em qualquer dos casos, os direitos da massa só alcançam os resultados sociais proporcionalmente às contribuições do sócio falido. Se o contrato da SCP pactuar expressamente a resolução em caso de falência, declarada a mesma, estará o contrato resolvido, apurando obrigatoriamente o eventual saldo em favor dos contratantes.
Tributação
A SCP, até o ano de 1986, era uma sociedade não personalizada também para fins tributários, ou seja, ela não pagava impostos, representando uma grande vantagem em relação às sociedades personificadas. A partir daquele ano, a legislação tributária alcançou a conta de participação como qualquer outra pessoa jurídica, eliminando a vantagem fiscal.
Nelson dos Santos
Advogado