A responsabilidade dos sócios na sociedade limitada

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A regra geral: responsabilidade limitada

 

A responsabilidade dos sócios, regra geral, é limitada ao valor do quinhão do capital social com que se comprometeu no contrato social. Sócios e pessoa jurídica são sujeitos distintos e as obrigações desta não se podem imputar àqueles. Este limite, na sociedade limitada, é uma regra jurídica de estímulo às atividades econômicas. É condição necessária às atividades empresariais, no mundo capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos e inovações.

 

Os credores negociais (bancos, atacadistas, fornecedores etc.) de uma sociedade limitada devem calcular o risco que correm, sabendo que, em princípio, tem somente o patrimônio social por garantia. Quando uma instituição financeira abre crédito a uma limitada, e se, de sua análise, considerar o risco elevado adota medidas para se proteger, tais como, taxas de juros mais elevadas, exigência da coobrigação dos sócios (aval, fiança ou outro tipo de garantia). No mesmo sentido, os atacadistas e fornecedores, para evitar prejuízos com a responsabilidade limitada dos sócios, tomam medidas semelhantes e, ainda, ao compor seus preços, embutem neles uma taxa de risco. É uma forma de socialização de perdas ante a possibilidade de quebras empresariais.

 

Exceções à regra da responsabilidade limitada

 

A regra de limitação da responsabilidade dos sócios ao montante de suas quotas comporta exceções, ou seja, eles respondem pelas dívidas sociais com o seu patrimônio particular em casos excepcionais, a saber:

 

a)     Credores não negociais (fisco, previdência, empregados)

 

Os credores não negociais são aqueles que não dispõem de meios para formar seus preços, acrescendo-lhes as chamadas taxa de risco, tais como, o fisco, o INSS, os trabalhadores e os titulares do direito de indenização (inclusive o consumidor).

 

Dentre os mencionados credores não negociais, a legislação brasileira protege apenas o fisco (CTN, artigo 135, III) e a Seguridade Social (Lei 8.620 de 1993, artigo 13), ao considerar que os sócios da limitada são devedores solidários de débitos tributários e previdenciários.

 

No caso de débitos tributários, a lei atribui ao sócio gerente (sócio administrador no Código Civil em vigor) a condição de responsável pelas obrigações tributárias da limitada e, por isso, o fisco pode acionar diretamente referido sócio, independente da situação da sociedade. Quanto ao INSS a legislação responsabiliza os sócios (gerentes ou não) de forma solidária, o que possibilita o ingresso da execução fiscal diretamente contra os mesmos, independente da situação patrimonial da sociedade.

 

Os empregados e demais credores não negociais, não contam ainda com a proteção legal concedida ao Fisco e ao INSS, estando, por hora, sujeitos à regra geral, ou seja, a regra da limitação da responsabilidade dos sócios. É de ressaltar que, quanto aos empregados, a Justiça do Trabalho, para liquidar débitos trabalhistas de sociedades limitadas, tem executado o patrimônio de sócios, como se devedores solidários fossem, se constatada a prática de atos ilícitos.

 

b)    Capital não integralizado totalmente

 

Os sócios respondem pelo total do capital subscrito enquanto não totalmente integralizado na forma do Código Civil, artigo 1.052. Em outras palavras, o sócio responde pelo que já integralizou e pela soma (a sua parcela e as parcelas dos demais) que faltar a integralizar. Vejamos exemplo no quadro a seguir.

SÓCIOS

SUBSCRITO

INTEGRALIZADO

A INTEGRALIZAR
Antonio Silva

50.000

30.000

20.000
João Santos

30.000

20.000

10.000
Manoel Oliveira

20.000

20.000

0
TOTAIS

100.000

70.000

30.000

 

O montante que os credores podem cobrar dos sócios é 30.000 (a integralizar). Se o executado é Antonio ele paga os 30.000 e tem direito de regresso contra João no valor de 10.000. Se o executado é João ele paga 30.000, sendo 10.000 que devia, e regressivamente cobra 20.000 de Antônio. Se o executado é Manoel, ele será responsabilizado pelos 30.000, como direito de regresso contra Antonio (20.000) e João (10.000).

 

Qualquer credor, seja negocial, seja não negocial, beneficia-se dessa exceção à limitação da responsabilidade dos sócios.

 

Nas sociedades limitadas, ao contrário das sociedades anônimas, os sócios não são obrigados a exibir quando do registro na Junta Comercial, o comprovante das entradas depositadas em banco em nome da sociedade. No entanto, se comprovada a fraude, o que pode feito especialmente por perícia, que os sócios não contribuíram de fato com o valor formalmente referido como integralizado, eles responderão pela diferença.

 

Com relação a responsabilização pela falta de integralização do capital, somente depois de executados todos os bens da sociedade, o patrimônio particular do sócio poderá ser alcançado (Código Civil, artigo 1.024). Nenhum credor tem individualmente ação para promover a responsabilidade por falta de integralização do capital. O direito cabe unicamente à comunhão dos credores e tem por pressuposto a decretação da falência da sociedade.

 

c)     Responsabilidade por irregularidades

 

A limitação da responsabilidade dos sócios da limitada não pode ser utilizada como instrumento para a prática de atos irregulares.

 

As deliberações contrárias a dispositivos contratuais ou à legislação tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente (ou seja, por escrito) as aprovaram (Código Civil, artigo 1.080). Neste caso, o ato ilícito é manifesto, não se oculta. Exemplo: concessão de aval pela sociedade, quando proibido (como regra geral é) pelo contrato.

 

Existem, no entanto, atos irregulares que só se revelam se houver uma “quebra” judicial do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica (desconsideração da personalidade jurídica). Em outras palavras, ocorrendo a falência da sociedade empresária e constatada a prática de atos aparentemente legais (negócios entre sócios e a sociedade, constituição de uma nova empresa do mesmo ramo etc.) mas que geraram prejuízos a credores de qualquer natureza, o juiz, na apreciação do caso, poderá afastar o princípio da autonomia patrimonial entre sócios e a sociedade e, consequentemente, desconsiderar a regra geral da limitação da responsabilidade dos sócios.

 

A responsabilização por irregularidades não depende da prévia execução dos bens sociais. No caso de uma fiança, por exemplo, concedida ao arrepio de cláusula contratual, o credor pode executar o devedor principal (o afiançado), a sociedade limitada (a fiadora) ou os sócios que autorizam a fiança.

 

A pretensão contra os administradores, por atos violadores da lei ou do contrato, prescreve em 03 (três) anos contados da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido, ou da reunião, ou da assembleia que dela deva tomar conhecimento (Código Civil, artigo 206, § 3º, VII, b). Isso em relação à ação da sociedade contra o dirigente. No que se refere a terceiros prejudicados, o prazo será de dez anos (Código Civil, artigo 205). [i]

 

Outras responsabilidades de sócios e administradores

 

Aplica-se aos administradores e sócios das sociedades limitadas que adotarem como legislação de regência supletiva as normas das Sociedades Simples (S/S), a regra geral do “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios” (Código Civil, artigo 1.011). Além da responsabilidade solidária perante a sociedade e terceiros prejudicados, quando agirem com culpa funcional, os sócios e administradores responderão pelos seguintes atos e condutas, na forma do disposto no diploma civil brasileiro:

 

a)     Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, seja na constituição, seja para aumento do capital, respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade, ou da alteração contratual que formalizou o aumento (§ 1º do art. 1.055).

 

b)    Pela falta de prestação de contas justificadas aos sócios de sua administração e de apresentação do inventário e balanços anuais nos prazos previstos (artigo 1.020 c/c artigo 1.065).

 

c)     Se, no contrato da limitada, não houver previsão expressa da adoção da lei das sociedades anônimas como regência supletiva, a sua legislação de regência supletiva será a das Sociedades Simples (artigo 1.053 e seu parágrafo), e, neste caso, o cedente, na cessão total ou parcial de cotas, responde solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e a terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio, até 2 anos depois de averbada no registro de empresas a modificação contratual (artigo 1.003 e seu parágrafo).

 

d)    Na forma do art. 1.059, os sócios são obrigados a devolver à sociedade as quantias retiradas a qualquer título, bem como os lucros porventura recebidos, quando pagas ou distribuídas em prejuízo do capital social.

 

e)     Respondem solidariamente os administradores que autorizaram e os sócios que receberam lucros ilícitos ou fictícios, conhecendo ou devendo conhecer da ilegalidade (artigo 1.009).

 

f)     Responde por perdas e danos o sócio que participar de deliberação para aprovar, graças ao seu voto, operação de seu interesse e contrário ao da sociedade (artigo 1.010, § 3º).

 

g)    Responde pessoal e solidariamente o administrador nomeado em documento apartado, pelos atos que praticar antes de requerer a averbação do documento no registro próprio (artigo 1.012).

 

h)     Responde o administrador perante a sociedade por perdas e danos decorrentes de operações realizadas sabendo, ou devendo saber, que agia em desacordo com a maioria (§ 2º do artigo 1.013).

 

i)      Responde o administrador pelos atos praticados com infração do contrato se, no silêncio do contrato, puder praticar todos os atos relativos à gestão da sociedade (artigo 1.015).

 

j)      Por culpa ou dolo no desempenho da função, responde o administrador solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados (artigo 1.016).

 

k)     Responde o administrador pelos prejuízos, se ocorrerem, na aplicação de créditos ou bens sócios em proveito próprio ou de terceiros, sem o consentimento escrito dos sócios, além do pagamento ou restituição à sociedade do principal mais os lucros cessantes (artigo 1.017).

 

l)     Responde o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, participe da correspondente deliberação (artigo 1.017, parágrafo único).

 

Como se vê, o Código Civil de 2002 buscou, em resumo, cercear o uso da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos, em prejuízo da própria sociedade e de terceiros, propiciando maior segurança aos contratantes e aos negócios envolvidos.

 

O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: (I) se a limitação dos poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; (II) provando-se que era conhecida do terceiro; e (III) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (Código Civil, artigo 1015, parágrafo único e seus incisos).

 

 

[i] Campinho, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. – Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 258.

 

Nelson dos Santos

Advogado

Importância e requisitos do contrato social

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A importância do contrato social

 

No momento da constituição de uma sociedade há uma convergência de interesse dos parceiros (ganhar dinheiro juntos, obter lucros), mas essa convergência deixa de existir no momento da repartição, seja dos ganhos, seja das perdas. Esta contradição se manifesta de forma mais eloquente nas limitadas, onde, regra geral, os sócios são pessoas que se conheciam antes da constituição da sociedade, são amigos ou parentes. Como nesse tipo de sociedade há, quase sempre, um completo envolvimento dos cotistas, a repartição dos sucessos ou dos insucessos do empreendimento deve levar em conta, além da cota-parte de cada um no capital social, o empenho pessoal na organização e na administração do negócio. No início (na constituição) há um grande entusiasmo, mas, com o passar dos dias, afloram os interesses conflitantes; o sócio (e até seus familiares) começa a achar que os sucessos, a remuneração pelos cargos de direção, o uso dos bens e dos recursos humanos da sociedade, as mordomias etc. é desproporcional – em seu desfavor, é claro! – à sua dedicação e competência. Para “administrar” esses interesses conflitantes (mais comuns nos pequenos empreendimentos), e evitar que o entusiasmo inicial se transforme, mais adiante, em “dor de cabeça” e até na interrupção do empreendimento, é indispensável um contrato social prevendo todas as situações possíveis a cada caso em particular, não deixando para cada sócio estabelecer individualmente o seu critério para medir, principalmente, as contribuições subjetivas.

 

Requisitos gerais de validade do contrato

 

Os requisitos para validade de qualquer ato jurídico, incluindo-se ai os pertinentes ao contrato social, são o (I) agente capaz, (II) o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e (III) a forma legal (CC/2002, artigo 104).

 

Quanto à capacidade dos sócios (agente capaz), o Código Civil dispõe sobre a possibilidade de o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança, por meio de representante ou devidamente assistido, observado o que dispõe o art. 974 e os §§ 1º e 2º e o art. 975 e seus parágrafos.

 

O segundo requisito, o objeto lícito, não comporta maiores considerações, ou seja, é nula a sociedade contratada para a exploração de atividade ilícita (exemplo: comércio de narcóticos), impossível (venda de entusiasmo) ou sem fim determinável.

 

O terceiro requisito, a forma legal, é a escrita, por instrumento particular ou público, lavrado em cartório de notas, onde o tabelião reduz a termo, em escritura, a vontade manifestada pelas partes contratantes. Tanto o instrumento particular, quanto o público, devem conter as cláusulas essenciais e ostentar o visto do advogado (Lei 8.906/94, artigo 1º, § 2º).

 

Requisitos particulares do contrato social

 

O contrato social deve preencher também esses dois requisitos decorrentes de sua natureza particular (CC/2002, artigo 981) que são:

 

1)     A obrigação recíproca dos sócios de contribuir para a exploração da atividade empresarial, vedado às limitadas a participação de sócio cuja contribuição consista em serviços (CC/2002, artigo 1.055, § 2º);

2)     O direito de participação nos resultados.

 

Nelson dos Santos

Advogado

 

Desconsideração da personalidade jurídica

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A personalidade jurídica é um atributo ficto criado pelo direito que impõe a observância das normas jurídicas.

 

Quando subvertida a personalidade jurídica atribuída pelo direito, pode ser pelo mesmo transitoriamente desconsiderada. Esta situação excepcional ocorrerá quando a autonomia patrimonial for usada para acobertar práticas fraudulentas dos sócios.

 

A teoria não faz desaparecer a pessoa jurídica e tem por finalidade coibir a malícia e os abusos dos sócios que buscam transformar a sociedade em instrumento para a prática de atos ilícitos.

 

Simples indícios ou presunção, inadimplência ou insuficiência patrimonial da sociedade, não basta para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica; reclama-se a ocorrência de práticas ilegais ou de atos fraudulentos.

 

A medida deve ser aplica com cautela, evitando-se o risco de destruir o instituto da pessoa jurídica e lesionar os direitos dos sócios.

 

O Código Civil de 1916 não regulava o assunto. Assim, com a intenção de impedir que a personificação jurídica fosse instrumento para assegurar a impunidade de atos sociais fraudulentos, a jurisprudência passou a adotar a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica”, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por obrigação que, em princípio, era da sociedade.  Um exemplo: numa execução, o desaparecimento de bens da sociedade ou sua negociação de forma irregular; constatando-se a ocorrência de fraude, pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, determinando a penhora de bens dos sócios para satisfazer as obrigações sociais.

 

De certa forma o Código Tributário Nacional já trouxera, em seu art. 135, III, o embrião da teoria ao atribuir responsabilidade aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

 

A teoria entrou para o Direito positivo brasileiro no Código de Defesa do Consumidor, Lei N° 8.078, de 11.09.1990, que assim dispôs:

 

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também poderá ser efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

 

E por último o Diploma Civil de 2002 abarcou parcialmente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, regulando a hipótese de abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, como dispôs em seu artigo 50:

 

“Art. 50. Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

 

Nelson dos Santos

Advogado

 

Instituto – o que é.

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O Código Civil de 2002 dispõe, em seu artigo 44, que são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas (incluídas pela Lei N° 10.825/2003), os partidos políticos (também incluídos pela Lei N° 10.825/2003), e as empresas individuais de responsabilidade limitada (incluídas pela Lei nº 12.441/2011).

Como se vê, no gênero “pessoas jurídicas de direito privado” não está inclusa a espécie “instituto”; a figura não consta do artigo 44 do Código Civil e em nenhum outro dispositivo do citado diploma. Não existe definição legal para a figura “Instituto”.

Segundo o Wikipédia, “instituto é uma organização permanente criada com propósitos definidos. Em geral trata-se de uma organização voltada para pesquisa científica em tópicos bem determinados ou para fins filantrópicos. Pode-se tratar também de uma parte de uma instituição de ensino superior que possui certa autonomia em relação à instituição principal. Outro exemplo são os institutos de formação política, mantidos para a qualificação da militância e disseminação dos pontos de vista de partidos políticos.”

Ilustrando a definição da Wikipédia, podemos citar o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (organização governamental) e o Instituto Brasileiro de Pesquisa e Opinião Pública  – IBOPE (pessoa jurídica de direito privado).

Podemos encontrar ainda, instituida sob a forma de Instituto, fundações (ex.: Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE), associações, cooperativas, organizações não governamentais, clinicas médicas e odontológicas.

Como se vê dos exemplos acima, a utilização da denominação “Instituto” tem sido aplicado indiscriminadamente  para denominar todos os tipos de pessoas jurídicas de direito público e direito privado, sejam estas últimas com ou sem fins econômicos.

Em outras palavras, a pessoa jurídica instituida com a denominação de “Instituto” tanto pode ser uma organização governamental, quanto uma pessoa jurídica de direito privado (associação, fundação ou uma sociedade, simples ou empresarial); o Estatuto Social da instituição é que irá ditar sua condição.

Ainda que “Instituto” seja um nome, uma designação, e não uma figura jurídica, entendemos, pelas razões expostas, que os órgãos de registros, cível ou empresarial, não deveriam acatar o arquivamento de atos de constituição de pessoas jurídicas de direito privado (associações, fundações, sociedades simples ou empresárias, cooperativas) sob tal denominação (Instituto).

 

Nelson dos Santos

Advogado.

 

As sociedades simples

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São classificadas como Sociedades Simples:

 

a)     Sociedade de advogados. Pelo que dispõe a Lei 8.906 de 1994, o registro das sociedades de advogados  será sempre na OAB, perante o Conselho Seccional de sua sede e o seu objeto será limitado à prestação de serviços de advocacia, razão pela qual, será sempre Sociedade Simples. A Lei 8.906/94, em seu art. 16,  proíbe que as sociedades de advogados apresentem forma ou características mercantis. No entanto, ainda que a advocacia, por natureza, tente fugir do conceito mercantilista e  apesar da proibição, os escritórios voltados para as necessidades do mercado, vão ganhando, cada vez mais, contornos de empresa. O tratamento fiscal, o sistema patronal e a sofisticação administrativa e organizacional lhes dão, cada vez mais, um caráter empresarial, ainda que, eventualmente, venham terceirizar certas atividades, para concentrar-se em seu objeto: o Direito.

 

b)    Sociedade Cooperativa, independentemente de seu objeto, também é classificada como Sociedade Simples: Código Civil de 2002, artigos 1.093 a 1.096 e 982.

 

c)     Sociedade composta por profissionais que exercem atividade intelectual, pois, não sendo eles empresários, a pessoa jurídica por eles composta, consequentemente, não é sociedade empresária; é Sociedade Simples,  mesmo contando  com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.  (Código Civil:  parágrafo único do art. 966 e artigo 982). São exemplos de atividades intelectuais: (i) de natureza científica:  os médicos, advogados, contadores, arquitetos, engenheiros, químicos, farmacêuticos, administradores, economistas etc.; (ii) de natureza literária: os escritores; (iii) de natureza artística: os profissionais que se dedicam ao desenho artístico ou de modas e os fotógrafos.

 

A questão do elemento de empresa

 

O parágrafo único do artigo 966 do Código Civil diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Em outras palavras: se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, ele será considerado empresário e, consequentemente, a sociedade por ele constituída será empresária.

 

Como identificar se a atividade  do profissional constitui elemento de empresa ? Um critério que pode ser adotado é o da pessoalidade e o da impessoalidade dos serviços, embasado na noção do direito italiano sobre a matéria; se a prestação de serviços é impessoal  a atividade caracteriza elemento de empresa (sociedade empresária);  se a procura pelos serviços é baseada na  confiança específica no profissional (pessoalidade),  não caracteriza elemento de empresa (sociedade simples).  Mas, como se vê, este critério só pode ser verificado na empresa em andamento.

 

Como proceder na constituição da empresa? Na constituição, se os sócios definirem que na sociedade contratada, eles executarão pessoalmente o objeto social, a sociedade será simples. Caso contrário, se ficar caracterizado que a organização dos fatores de produção (capital, mão-de-obra especializada, insumos, tecnologia,  marketing etc.), suplantará a atuação pessoal dos sócios, será uma sociedade empresária, pois, a profissão intelectual dos sócios será abarcada pela estrutura organizacional, ou seja, constituirá elemento de empresa.

 

E se não estiver claro que a projetada estrutura organizacional suplantará a atuação pessoal dos sócios, ou que esta predominará sobre aquela, como definir, na constituição, o tipo societário a ser adotado (simples ou empresária)? Caberá sempre aos contratantes definirem se a sociedade será simples ou empresária, e os Órgãos de Registro não poderão interferir na opção. Os sócios serão responsáveis pela decisão e, nesta escolha, aparentemente subjetiva, poderão e deverão levar em conta aspectos objetivos, tais como, a forma de tributação do ISS, em alguns municípios mais vantajosa para a sociedade simples; a composição do nome empresarial (na sociedade simples, apenas denominação social); a possibilidade da participação de sócio cuja contribuição consista em serviços (sociedade simples); a forma de responsabilização dos sócios, dentre outros.

Nelson dos Santos – Advogado

 

Nome empresarial – sociedade limitada

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Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa (CC/2002, artigo 1.155).

Para os efeitos da proteção da Lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações (parágrafo único do artigo 1.155).

A firma (razão social) será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, aditada da palavra que identifique o tipo societário, por extenso ou abreviada (CC/2002, artigo 1.158, §§ 1º e 3º). Exemplo: uma sociedade limitada composta porJoão Silva,Antonio Oliveira, e Manoel Santos, poderá adotar uma das seguintes firmas: a)João Silva &Cia. Ltda.; b) Silva, Oliveira & Santos Ltda.; e outros desdobramentos semelhantes. A desvantagem desse tipo de composição é que o afastamento da sociedade de sócio cujo nome conste na firma, obrigará a alteração do nome empresarial (CC/2002, artigo 1.165). Na sociedade composta somente por pessoas jurídicas não existe possibilidade de adoção de firma social.

A denominação social será composta, regra geral, por um nome (que pode ser o nome de um ou mais sócios) mais a designação do objeto social, antes ou depois do nome, e a identificação do tipo societário, ao final, por extenso ou abreviada (CC/2002, artigo 1.158, §§ 2º e 3º). Exemplo: uma sociedade limitada composta porJoão Silva,Antonio Oliveira, e Manoel Santos, poderá adotar uma das seguintes denominações: a) JAM Comércio de Materiais de Construção Ltda.; b)João Silva Comérciode Materiais para Construção Ltda.; c) COMAC Comércio de Materiais de Construção Ltda.; e outros desdobramentos semelhantes. A vantagem destes exemplos é que o afastamento de qualquer dos sócios não ensejará a alteração da denominação, além da possibilidade de ser utilizado como “Título do Estabelecimento” ou “Nome de Fantasia”, excluída evidentemente a identificação do tipo societário (limitada).

Como os nomes que figuram na denominação social não tem a função de individualizar os sócios e sim de estabelecer a expressão diferenciadora, nada impede que o nome do sócio falecido, excluso ou retirante continue nela figurando. No entanto, recomendamos regular em contrato sobre a permanência, ou não, do nome do sócio contido na denominação social, nos casos de falecimento, exclusão ou retirada.

Nelson dos Santos – Advogado.

As pessoas jurídicas de direito privado

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Tanto para o Código Civil de 1916 (Lei 3.071 de 1.1.1916), quanto para o Código Civil de 2002, as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

O Diploma de 1916 diz, em seu artigo 16, que são pessoas jurídicas de direito privado: I – as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações; II – as sociedades mercantis; III – os partidos políticos.

Como se vê, o Código Civil de 1916 não fazia distinção em entre sociedade civil e associação, mas, em doutrina, adotou-se a expressão “sociedade civil” para designar as instituições de fins lucrativos e “associação” para as sem fins lucrativos.

Para o Código Civil de 2002 (artigo 44), são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas (incluídas pela Lei N° 10.825/2003), os partidos políticos (incluídos pela Lei N° 10.825/2003), e as empresas individuais de responsabilidade limitada (incluídas pela Lei nº 12.441/2011).

Tanto a associação de fins não econômicos, quanto a sociedade de fins econômicos, agrega pessoas com os mesmos objetivos para, mediante a soma de seus esforços, alcançar tais objetivos, com menor dificuldade. No entanto, associação não se confunde com sociedade e a doutrina pré-existente já vinha reservando a denominação “associação” para as entidades sem fins econômicos. Ainda que a sociedade seja uma modalidade de associação de pessoas, na técnica jurídica adotada pelo Diploma de 2002, uma e outra são espécies distintas do gênero pessoa jurídica de direito privado, estando a associação definida no artigo 53 e a sociedade no artigo 981.

Já a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência e, para sua criação, o seu instituidor fará a dotação de bens livres, especificando  o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la, através de escritura pública ou testamento (Código Civil/2002, artigo 62 e seu parágrafo). Dispõe o inciso II do artigo 67 do diploma de 2002 que a finalidade para a qual foi instituída a fundação não pode ser contrariada ou desvirtuada.

Nelson dos Santos – Advogado.

Sociedade em conta de participação – SCP

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O Código Civil de 2002 não alterou as regras básicas para constituição desse tipo de sociedade previsto no revogado Código Comercial (artigos 325 e seguintes). É uma sociedade formada por dois tipos de sócios: o ostensivo e o participante (antes chamado sócio oculto).

Nas omissões do contrato e do disposto nos artigos 991 ao 996 do CC/2002, a SCP será regida pelas normas aplicáveis às sociedades simples (artigos997 a1.038), salvo, por se tratar de sociedade não personificada, as seguintes matérias: a) início das obrigações dos sócios (artigo 1.001); b) obrigações relativas às contribuições assumidas (artigo 1.004); c) proibição da exclusão do sócio de participar nos resultados (artigo 1.008); e d) dissolução da sociedade (art. 1.033), dentre outros.

 

Nome da SCP.

A sociedade em conta de participação não terá nome empresarial (firma ou denominação social), e quem entrará em negociação com terceiros não é a sociedade, mas, sim, o sócio ostensivo, em seu nome particular.

 

Categoria de sócios.

A SCP será constituída por duas categorias de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante (oculto). Cada categoria poderá ser composta por um ou mais sócios.

 

O sócio ostensivo.

O papel do sócio ostensivo será desempenhado pelo empresário (individual), pela sociedade empresária ou pela sociedade simples, incluindo-se, pois, as sociedades de prestadores de serviços. Havendo mais de um sócio ostensivo, o contrato deverá especificar a qual deles caberá o exercício da atividade constitutiva do objeto social, inclusive para fins de ação de prestação de contas em liquidação litigiosa. Caberá ao sócio ostensivo exercer a atividade constitutiva do objeto social, respondendo sozinho e de forma ilimitada perante terceiros, salvo se houver participação do sócio oculto naquilo que é prerrogativa do sócio ostensivo, quando, então, passará a responder solidariamente com este pelas obrigações que intervier (artigos 991 e 996 do Código Civil).

 

O sócio participante.

O risco do sócio participante é limitado e sua obrigação restringe-se à prestação das contribuições e outras obrigações ajustadas com o sócio ostensivo, nos termos do contrato. Nada impede que o sócio oculto se obrigue a contribuir para a formação do Patrimônio Especial com a prestação de serviços, desde que a sua contribuição não implique tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passando, consequentemente,  a responder solidariamente com este, pelas obrigações resultantes da sua intervenção. Como dito, o sócio participante poderá tornar-se solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo sócio ostensivo em nome da SCP, se atuar em conjunto com este em contatos pré-negociais ou na negociação de contratos. Caberá ao sócio participante a percepção nos resultados, segundo a sua contribuição, e atendidos os investimentos e despesas realizadas e a remuneração atribuída ao sócio ostensivo conforme for pactuado.

 

Relações entre as duas categorias de sócios.

Os direitos e obrigações entre os sócios ostensivo e participante são os regulados pelas cláusulas contratuais. A relação entre as duas categorias de sócios (ostensivo e participante)  não deverá ultrapassar a sede do sócio ostensivo, e o que dela ultrapassar será por conta deste (artigo 991 c/c com 1ª parte do artigo 993).

 

Objeto social.

A SCP poderá exercer qualquer objeto inerente relativo à atividade de empresário, sociedade empresária ou sociedade simples, ou seja, qualquer “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Não é necessário que o objeto da Sociedade em Conta de Participação – SCP coincida com o do sócio ostensivo.

Segundo o artigo991, aatividade constitutiva do objetivo social será exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, como se o negócio fosse somente seu, em seu nome individual e sob sua responsabilidade.

 

Constituição da SCP.

O artigo 992 não exige um contrato na forma usual para constituição da SCP, podendo se dar por ajustes verbais, sendo conveniente, no entanto, prova escrita, que não se resume apenas no contrato, mas em todo e qualquer papel que contenha dizeres ou expressões, tais como: “oferecemos, aceitamos, pagaremos, etc.”. Evidentemente que o documento único ou não,  deverá estipular os direitos e obrigações dos sócios, obedecendo, em linhas gerais, o que dispõe o artigo 166 do Código Civil.

 

Registro do contrato social da SCP

A Lei não proíbe o registro do contrato social, se instrumentalizado, mas, o registro, em qualquer órgão, se ocorrer, não confere personalidade jurídica à sociedade. A título de exemplos, analisaremos possíveis registros que poderão dar eficácia jurídica ao contrato da SCP: a) se a contribuição do sócio participante se der pela conferência de um bem imóvel ao patrimônio social, a própria escritura poderá conter as cláusulas contratuais pactuadas, bem como a averbação no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/73, artigo 167); b) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, sociedade simples que adotou um tipo de sociedade empresária (SS/LTDA., por exemplo), o contrato da SCP poderá ser registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas onde um dos sócios estiver inscrito, juntando-se o documento ao seu prontuário (Lei nº 6.015/73, art. 114, II); c) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, empresário ou sociedade empresária, o contrato da SCP poderá ser registrado na Junta Comercial de sua sede (Lei 8.934, art. 32, II, “e”);  e d) se quiserem os contratantes, ou um deles, o contrato da SCP poderá ser levado ao Registro de Títulos e Documentos (Lei nº 6.015/73, art. 127), sem prejuízo de qualquer um dos registros antes citados.

O registro do contrato da SCP e o fato de terceiros tomarem conhecimento da existência da sociedade e da identidade do sócio oculto não desvirtua a sociedade.

 

Contabilidade da SCP

Quem obrigatoriamente deverá exercer atividade econômica organizada é o sócio ostensivo, a quem caberá manter registros confiáveis de suas operações, entre as quais aquela atividade constitutiva do objeto social, podendo o sócio participante verificar a gestão dos negócios sociais (parágrafo único do artigo 993), independentemente de cláusula contratual permissiva, respeitando-se, contudo, possíveis disposições contratuais regulando a fiscalização. O sócio ostensivo poderá criar um centro de custos dentro da sua contabilidade geral (livro diário) ou adotar um livro diário auxiliar para contabilizar as operações relativas a cada contrato.

 

As contribuições e o patrimônio especial

As contribuições dos sócios constituirão o Patrimônio Especial da SCP e, enquanto perdurar a sociedade, devido às obrigações recíprocas, esse patrimônio tem a finalidade especial de dar sustentação econômica ao negócio. As contribuições poderão ser constituídas de qualquer espécie de bens e serviços, conferidas de forma total ou parcial, segundo o desenvolvimento das atividades e conforme regulado em contrato.

 

Admissão de novos sócios

Qualquer alteração no quadro societário deverá ser prevista e regulada no contrato (artigo 995), pois, constituindo, na maioria das vezes, o objeto social da SCP um empreendimento com prazo certo de duração ou conclusão, a admissão de novos sócios poderá gerar conflito entre os sócios em decorrência da possível modificação do andamento dos negócios e do resultado antes esperado. Caberá ao ostensivo a admissão de novos sócios, sejam ostensivos, sejam participantes, e, para tanto, o contrato deverá prever e regular as condições, tais como: a) se serão exigidas, ou não, circunstâncias especiais definidas; b) quais as atribuições serão ou  não reservadas ao sócio ostensivo admitido; c) com serão recalculados os resultados e sua distribuição; e, d) se o ingresso de novo sócio somente se dará, ou não, em substituição de sócio retirante.

 

Contrato de adesão

Dependendo da natureza do empreendimento, se for conveniente, o contrato da SCP poderá assumir a forma de contrato de adesão (artigos 423 e 424 do Código Civil) e, neste caso, deverá regular o ingresso de sócios, suas obrigações e direitos perante a sociedade.

 

Dissolução e liquidação

A dissolução da sociedade em conta de participação (SCP) obedecerá às normas aplicáveis às sociedades simples (artigo 1.033). A liquidação, quando litigiosa, seja em relação aos lucros auferidos, seja em relação ao Patrimônio Especial, obedecerá às normas relativas à ação de prestação de contas, previstas no artigo 914 do CPC. A ação será proposta pelo sócio ostensivo encarregado de prestar as contas, se o sócio participante se nega a recebê-la (CPC, artigo 914, II), ou pelo sócio participante, na hipótese da omissão do sócio ostensivo (CPC, artigo 914, II). Havendo pluralidade de sócios ostensivos, a liquidação litigiosa da sociedade deverá ocorrer em único processo de prestação de contas. Tendo em conta que a solidariedade entre os sócios poderá existir ou não (artigo 265 do Código Civil), o proponente da ação deverá denunciar à lide os demais.  Sendo os sócios participantes os autores, deverão propor a ação contra todos os sócios ostensivos.

 

Falência da SCP

Limitando-se a SCP a produzir seus efeitos na órbita da relação interna entre os sócios, e estando as relações com terceiros reservadas ao sócio ostensivo, não estará sujeita à falência; quem incorrerá em falência serão seus sócios.

 

Falência do sócio ostensivo

Qualquer credor, até mesmo o sócio participante, se credor for do sócio ostensivo, poderá requerer sua falência, não importando se o crédito surgiu do exercício da conta de participação ou de outra atividade do mesmo.  Falindo o sócio ostensivo, desfaz-se a sociedade, liquidando-se a conta de participação. O crédito do participante, se houver, será classificado como  quirografário (Decreto-Lei nº 7661/45, artigo 43). Apurando que o sócio participante é devedor da conta, ele deverá complementar a contribuição a que se obrigou.

 

O sócio ostensivo e a insolvência civil

Não sendo o sócio ostensivo empresário ou sociedade empresária, não estará sujeito à legislação falimentar e, neste caso, revelando-se insolvente, poderão seus credores requerer a declaração da Insolvência Civil, que o CPC de 1973 disciplina sob a rubrica de Execução por Quantia Certa contra Devedor Insolvente (artigos748 a 790).

 

Falência do sócio participante

O sócio participante, por sua vez, se empresário, também poderá incorrer em falência. Qualquer credor particular do sócio participante poderá requerer sua falência, mas nunca tendo como fundamento a sua participação na SCP, posto que, nesta, ela não se obriga perante terceiros. Se requerida e declarada a falência do sócio oculto, o fato poderá vir a influir na conta, cujo contrato sujeitar-se-á às normas aplicáveis aos contratos bilaterais (artigo 994, § 3º), na forma do artigo 43 do Decreto-Lei 7.661/45. Existindo outros participantes, a sociedade continuará em relação a estes, excluindo-se o falido (artigo 1.030, parágrafo único); não havendo outros sócios participantes, a sociedade se desfaz (artigo 1.033, IV), se não achar o síndico conveniente para a massa. Em qualquer dos casos, os direitos da massa só alcançam os resultados sociais proporcionalmente às contribuições do sócio falido. Se o contrato da SCP pactuar expressamente a resolução em caso de falência, declarada a mesma, estará o contrato resolvido, apurando obrigatoriamente o eventual saldo em favor dos contratantes.

 

Tributação

A SCP, até o ano de 1986, era uma sociedade não personalizada também para fins tributários, ou seja, ela não pagava impostos, representando uma grande vantagem em relação às sociedades personificadas. A partir daquele ano, a legislação tributária alcançou a conta de participação como qualquer outra pessoa jurídica, eliminando a vantagem fiscal.

 

Nelson dos Santos

Advogado